השופט ס' ג'ובראן:

 

           האם הפרו המערערים סימן מסחר רשום של המשיבים? האם עוולו המערערים בגניבת עין? אלו השאלות העיקריות הדורשות הכרעה בערעור ובערעור שכנגד שלפנינו.

 

הרקע

 

1.        בשנת 1996 יסדו המשיבים שותפות בשם: "מיג פרסום הוצאה לאור" (להלן: מיג). מאותו המועד, עוסקת מיג בהוצאה לאור של דברי דפוס, לרבות עיתונים בשפה הרוסית המיועדים לקהל דוברי הרוסית בארץ.

 

2.           במהלך שנת 1996 הוסיפו המשיבים לסימן שלהם על גבי המוצרים המקוריים, אלמנט גרפי ייחודי ובולט: שעון עם מחוגים וספרות שמוסתר קלות מאחורי המילה "מיג". עמדת המשיבים היא, כי סימנים אלה יוצרים זיקה וייחוד למוצרים המקוריים שלהם ומבחינים אותם ממוצרים אחרים.

 

3.           המערערת מס' 1, מיגדור בע"מ (להלן: מיגדור או המערערת) נוסדה כ- 4 שנים לאחר שהמשיבים החליטו להשתמש לראשונה בשם המסחרי "מיג". המערער מס' 2, אולג רבינוביץ (להלן: רבינוביץ) הוא מנהל ובעל מניות יחיד במיגדור.

 

4.           המערערים החלו בשנת 2000 בהוצאה לאור של עיתונים הנושאים אף הם את השם המסחרי "מיג".

 

5.           המשיבים הגישו, ביום 12.6.2000, בקשה לסימן מסחר רשום. בבקשתם תוארה פעילותם, כדלקמן:

 

"דברי דפוס, ירחונים, צילומים ותמונות, כריכות לספרים ולדברי דפוס, נייר מכתבים, חומר לימודים, חומר להרצאות ולהנחיות, מוצרי נייר לרבות אלבומים, אטלסים, פנקסים, לוחות שנה, מעטפות, מפות, גלויות ופוסטרים, כרטיסים מסוגים שונים, ספרונים וחוברות, ספרי קומיקס, תרשימים ודיאגראמות, טפסים, עיתונים, עלוני חדשות, חומר פרסום מודפס וספרי גזירי עיתונים...".

 

6.           הבקשה לסימן מסחר מטעם המשיבים פורסמה ביום 31.5.2001 ונרשמה בפנקס סימני המסחר ביום 5.9.2001.

 

7.        רשם סימני המסחר קבע בסעיף 34, בעמוד 11 להחלטתו מיום 16.5.2005 "בסיבוב הראשון" בין הצדדים, כי:

 

"בהוכחת השימוש על ידי בעלי הסימן נובע, שאין ברישום המאוחר של הסימן, אף אם נעשה בסמוך למועד הקמת חברת מבקשת המחיקה ותחילת פעילותה, בכדי לשלול את תום ליבם של בעלי הסימן [המשיבים]. בעלי הסימן נהגו בתום לב וכפי שכל אדם סביר אחר היה נוהג. הם השתמשו בסימן בלתי רשום כ- 4 שנים וכאשר ראו מישהו אחר משתמש בסימן שלהם, מייד וללא שיהוי פעלו לרשמו כדין אצל רשם סימני המסחר". 

 

8.        רשם סימני המסחר (להלן: הרשם) תיאר את עיסוקם של המשיבים כך:

 

"בעלי הסימן עושים שימוש בסימן, מייצרים ומשווקים מוצריהם תחת הסימן החל משנת 1996. כ-4 שנים לפני תחילת פעילות מבקשת המחיקה. המדובר בשבועונים פרסומיים מקומיים בשפה הרוסית וכן מוצרי דפוס ונייר שאינם מקומונים כדוגמת ספרי לימוד, לוחות שנה, מנשרים של מפלגות, כרטיסי ביקור וחשבוניות. כמו כן מספקים הם תחת הסימן שירותי פרסום, שירותי הוצאה לאור בשפה הרוסית ושירותי עיצוב וגרפיקה."

 

9.           המערערים קיבלו היתר להוצאת עיתון ביום 13.6.2000.

 

10.      ביום 13.7.2000, פנו המשיבים למערערים לראשונה וביקשו מהם לחדול מכל שימוש בשם המסחרי "מיג". לטענתם, עיתונם של המערערים מפר את זכויותיהם הן על-ידי שימוש בסימן "מיג" בשפה הרוסית בלוגו באותו גודל של אותיות ובאותה הצורה, גוון ופונט, אשר דומים לסימן הרשום של המשיבים, והן באלמנט הגרפי המקורי, קרי: שעון המעוצב בצורה דומה מאוד לשעון המופיע לצד הסימן הרשום. שני הסימנים הללו מופיעים על שער כתב העת של המערערים. לטענתם, דבר זה מטעה את הקורא הסביר, העלול להתבלבל ולקנות ו/או לבקש את המוצרים המפרים בסוברו בטעות, כי הוא מקבל מוצרים מקוריים או מוצרים הקשורים למוצרים המקוריים. העיתונים נושאים את השם "מיג" ופונים לאותו קהל יעד מוגדר ומצומצם, קרי: דוברי השפה הרוסית בארץ. קהל יעד זה אינו כה נרחב שיכול להכיל ולהפיץ בקרבו שני עיתונים בשם "מיג".

 

11.           כשנודע למערערים דבר רישום סימן המסחר של המשיבים, הגישו המערערים, ביום 13.12.2001, בקשה ראשונה למחיקתו, אולם רשם סימני המסחר דחה את הבקשה בקובעו, כי צריך לעבור יותר זמן, על-מנת שניתן יהיה להתייחס לשאלה האם המשיבים עושים שימוש במותג למטרות עיתונות, אם לאו.  

 

12.      ביום 29.6.2005 הגישו המערערים בקשה למחיקת רישום סימן המסחר של המשיבים מפנקס סימני המסחר וזאת מחמת היעדר שימוש.

 

13.      רשם סימני המסחר קיבל, ביום 17.7.2007, את בקשת המערערים וביטל את הסימן הרשום "מיג" שהיה של המשיבים, וזאת בשל אי שימוש בו בטובין מסוג "עיתונות" ו-"עלוני חדשות" ומשכך הורה על מחיקת הפריטים: "עיתונים, עלוני חדשות וירחונים" מפירוט הסחורות של הסימן.

 

14.      מנגד, התרו המשיבים במערערים מספר פעמים, ולאחר שאלה לא נענו לכך, הגישו המשיבים, ביום 24.3.2002, לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה למתן צו מניעה קבוע, למתן חשבונות ולסעד כספי בסך 250,000 ש"ח בגין הפרת סימן מסחר.

 

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

 

15.      בית-המשפט המחוזי (כב' סגנית-הנשיא ד"ר ד' פלפל) קיבל, ביום 13.11.2007, את התביעה בקובעו, כי המערערים הפרו סימן מסחר רשום של המשיבים. כך נקבע, כי השימוש בשם רוסי קליט וידוע מהעבר לצורך העברת מידע, וזאת לאחר שהמשיבים כבר עשו שימוש בשם ורכשו לעצמם מוניטין מספר שנים, אכן יכול להטעות את הציבור.

 

           כך נקבע, כי מיום הגשת הבקשה לרישום הסימן "מיג" על-ידי המשיבים, ה- 12.6.2000 ועד למועד הגשת התביעה על-ידי המשיבים ביום 24.3.2002, עשו המערערים "שימוש לא מורשה בסימן ידוע, שחלק מהזמן היה רשום ובחלקו לא, בהקשר לדברי עיתונות ופרסום בשפה הרוסית, לקבל יעד מוגדר בארץ." בית-המשפט קבע, כי "לעניין ההפרה של סימן מסחרי, נחה דעתי כי אכן נעשה שימוש, שלא כדין".

 

           עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי מצד המערערים גם הייתה גניבת עין, שכן המשיבים גילו נישה שהייתה זניחה וחיונית עד לאותו מועד, קרי מקור מידע לדוברי רוסית לעניינים שונים המעסיקים אותם בארץ, כגון: ענייני נדל"ן, עבודה, עסקים ונסיעות לחו"ל. הגם שהמערערים פיתחו יותר את מדורי החדשות ולעומתם המשיבים פיתחו יותר את נושא הפרסומות ופרסומים בתחומים שונים, אולם הדבר מייצג את דרך קליטתו של אדם במקום חדש. 

 

16.      ביום 26.4.2009 ניתן פסק-הדין (לעניין הנזק) של בית-המשפט המחוזי (כב' סגנית-הנשיא ד"ר ד' פלפל), בו זוכו המשיבים בפיצוי סטטוטורי בגין גניבת עין בגובה של 50,000 ש"ח לכל עוולה, ובסך-הכל 300,000 ש"ח נכון ליום פסק-הדין. אשר לבקשה למתן צו מניעה - קבע בית-המשפט המחוזי, כי מאחר ואין קשר בין כריכות ספרים המפורטים בפרטת הסחורות המוגנות נכון להיום בסימון הרשום לבין עיתון חדשות ומאחר וכיום אין למשיבים סימן מסחר עליו יש להגן, לא ניתן להוציא צו מניעה קבוע. אשר לפיצויים בגין הפרת סימן מסחר רשום – בית-המשפט המחוזי קבע, כי המשיבים לא הצליחו להוכיח נזק דווקא בגין הפרת סימן המסחר, אלא נזק כללי ומשכך נדחתה תביעת הפיצויים מכוח פקודת סימני מסחר. אשר לגניבת עין - נקבע, כי המערערים עשו רבות לעניין פרסום העיתון שלהם בשם "מיג" כדי להחדיר לתודעת הציבור הפוטנציאלי את דבר קיומם ובכך לרכוש מוניטין ולפיכך הוחלט, כאמור, לזכות את המשיבים בפיצוי כאמור לעיל.

 

           מכאן הערעור והערעור שכנגד שלפנינו.

 

17.           הערעור מתמקד בקביעת בית-המשפט המחוזי, לפיה המערערים הפרו סימן מסחר של המשיבים. מנגד, הערעור שכנגד מתמקד באי הוצאת צו המניעה הקבוע ואי ההכרה בהפרת הסימן הרשום בפסק-הדין החלקי שניתן על-ידי בית-המשפט המחוזי בסוגיית הנזק מיום 26.4.2009.

 

טענות הצדדים

 

18.           המערערים טוענים, כי הם לא הפרו כל סימן מסחר של המשיבים. לדבריהם, הם חלק מקבוצת תקשורת בינלאומית הנקראת "MEDIA INTERNATIONAL GROUP", אשר פועלת הן באוקראינה והן בישראל. השם הינו קיצור של שם הקבוצה בשילוב המילה הרוסית "מיג". לטענתם, העובדה שהם בחרו בשם זהה לשם של המשיבים היא מקרית לגמרי. הסימן "מיג" וכן של השעון הנלווה לו הן על גבי השבועון והן באתר שמופעל בשם החברה, נעשה על-ידי חברת עיצוב אוקראינית בעבור קבוצת מיג בכללותה, עוד בחודש אפריל 2000 והיה פרי יוזמתם, שכן הם עורכים שבועון בשם "מיג" מאז חודש מאי 2000, באותיות קיריליות, אשר עונה על הגדרת "עיתון" לפי פקודת העיתונות ועמד בכל המבחנים להוצאתו לאור לרבות הצנזורה והרישוי מטעם המדינה. 

 

           לטענת באי-כוח המערערים, אין מדובר בשימוש כביכול בסימן זהה, אלא לכל היותר בשימוש בסימן דומה ולפיכך נדרשת בחינת החשש להטעיה. לפיכך, בית-המשפט המחוזי ביצע קפיצה לוגית בלתי אפשרית כאשר קבע, כי מדובר בהפרת סימן רשום במקום בו לא בחן כלל את סוגיית ההטעיה.

 

           כמו-כן טוענים באי-כוח המערערים, כי מאז רישומו של סימן המשיבים בפנקס סימני המסחר ועד למועד הגשת התביעה נשוא הערעור, לא נעשה כלל שימוש בפועל בסימן מסחר זה לעניין עיתונים. באין שימוש בפועל בסימן המסחר, ברור, כי לא יכולה להיות הטעייה. לטענתם, הדברים נלמדים מקל וחומר כאשר מה שהוציאו המשיבים בעבר היה עלון פרסומי ומה שהמערערת מוציאה הוא שבועון חדשותי מובהק.

 

           לטענתם, במקרה דנן, למשיבים לא קיים כל מוניטין בסימן הרשום, שכן הם לא עשו בו כל שימוש בפועל בסימן המסחר, וככל שהוציאו את אותו עלון פרסומי, הם עשו זאת בהשתמשם בכל פעם בצורה אחרת של סימן, כאשר סימנים אלו שונים מהותית מן הסימן שהיה רשום בפנקס סימני המסחר. בנסיבות אלה, כאשר אין חשש להטעיה בהעדר מוצר של המשיבים, גם אין מקום לקביעה, לפיה הייתה הפרה מצד המערערים.

 

           עוד מוסיפים וטוענים באי-כוח המערערים, כי אין עסקינן אפילו במוצר דומה. שכן, לטעמם מדובר בתוספות, הן מילוליות והן ויזואליות, המבטלות כל דמיון תודעתי בין הסימן של המשיבים לבין הלוגו של המערערים ומקהות ואף מאיינות כל חשש להטעיית הציבור. בנוסף, מדובר בלקוחות מתוחכמים, המסוגלים להבחין בין עיתונים הנושאים את אותו שם ואין לזלזל באינטליגנציה של קוראי עיתון, אשר אינם טועים בבחירתם מחמת דמיון כלשהו בחלק מהשם. ואשר לסוג הטובין, לטענתם, עלון הפרסומות "מיג" של המשיבים לא הכיל כל חומר חדשותי. לעומת זאת "מיג" שלהם התחיל כמגזין שעסק בנושאים מגוונים כגון חדשות ופנאי ולאחר-מכן הפך לשבועון חדשותי מובהק הנשען על עיתונאים בעלי מוניטין. יתרה מכך, "מיג" של המשיבים היה עיתון מקומי שהופץ באזור המרכז בלבד, בעוד ש"מיג" של המערערים הינו שבועון בתפוצה ארצית. כמו-כן, בעוד ש"מיג" של המשיבים יצא באופן לא סדיר ובהפרשי זמן בלתי קבועים, הרי ש"מיג" של המערערים מוצא לאור מדי שבוע באופן רציף. ובנוסף, בעוד ש"מיג" של המשיבים הופץ ללא תשלום, הרי ש"מיג" של המערערים נמכר תמורת 5 ש"ח לגיליון. ולטענתם, מי שמשלם בעד גיליון, לא טועה לחשוב, כי זהו העלון הפרסומי שאותו קיבל חינם.

 

           מנגד, טוען בא-כוח המשיבים, כי במועד בו החלו המשיבים להשתמש בשם המסחרי "מיג" להפצת עיתונים בקרב ציבור דוברי השפה הרוסית במדינת ישראל, לא היו טובין מסוג דברי דפוס או עיתונים אחרים, שהשתמשו בשם המסחרי "מיג" בהקשר זה וביחס לטובין מהגדר זה, פרט לעיתוני "מיג" המקוריים.

 

           לטענת בא-כוח המשיבים, המערערים השתמשו ומשתמשים בסימן "מיג" בעיתונים המפרים שבחסותם בפונט, בגודל ובצורה הדומים עד כדי זהות לסימן "מיג" בו השתמשו המשיבים משנת 1996, תוך העתקה פסולה ובוטה של מוטיב השעון מעיתוני "מיג" המקוריים, הזועקת בזכות עצמה.

 

           כמו-כן, טוען בא-כוח המשיבים, כי התנהלות המערערים הקשתה מאוד על המשך ההוצאה לאור הסדירה של עיתוני "מיג" המקוריים ואף הכבידה את הגישה של המערערים אל מפרסמים פוטנציאליים. כך למשל, לאחר שהמערערים הציפו את השוק הרלוואנטי בעיתוני "מיג" המפרים, ללא תשלום, תוך דחיקת רגלי המשיבים מתחום זה, החלו או למעשה חזרו המערערים לדרוש תשלום עבור העיתונים המפרים. 

 

           בא-כוח המשיבים טוען, כי מעשיהם המפרים של המערערים יצרו חסם שוק, ערבוביה ותחרות פרועה, עד כדי הכבדת גישה מובהקת לעיתוני "מיג" המקוריים.

 

           לטענת בא-כוח המשיבים, הוצאת העיתונים המפרים החל מיום 20.3.2000 (בו הוגש לרישום סימן המסחר של המשיבים) ועד ליום 12.6.2000 (מועד הגנת סימן המסחר) - חוסים תחת עוולת גניבת העין; והוצאת העיתונים המפרים החל מיום 12.6.2000 (מועד הגנת סימן המסחר) ועד ליום 24.3.2002 (מועד הגשת התובענה) – חוסים תחת עוולת הפרת הסימן הרשום. עוד טוען הוא, כי כתוצאה מאי הוצאת צו המניעה על-ידי בית-המשפט המחוזי, למעשה קיבלו המערערים היתר להמשיך במעשיהם המפרים והדבר מוביל במישרין ובהכרח ליציאת המעוול (שהפיק סכומי עתק מפעילותו המפרה) נשכר ממעשיו המעוולים.

 

           טוען בא-כוח המשיבים, כי התובענה נשואת הליך ערעור זה מקורה בתאווה נטולת רסן ומעצורים של המערערים שאינם מקבלים את העובדה הפשוטה, לפיה המשיבים השתמשו לפניהם וממשיכים להשתמש כדין ובהתאם לדין בסימן המסחר הרשום "מיג" עבור הוצאה לאור ופרסום, כאשר בתקופה הרלוואנטית לתובענה זו הוציאו המערערים לאור, באמצעות סימנם המבדל השרירותי, גם עיתונים.

          

           עוד מוסיף וטוען בא-כוח המשיבים, כי טעה בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי הסימן המפר איננו מפר כיום את הסימן הרשום, תוך מתן גושפנקא פסולה למעוול לצאת נשכר מפירות מעשיו המעוולים. בית-המשפט קבע, כי אין קשר בין כריכות ספרים המפורטים בפרטת הסחורות המוגנות נכון להיום בסימן הרשום, לבין עיתון חדשות ולכן כיום אין למשיבים סימן מסחר עליו יש להגן ולכן לא ניתן להוציא צו מניעה קבוע. ואולם, טוען בא-כוח המשיבים, כי בניגוד מוחלט לקביעת בית-המשפט המחוזי, הסימן השרירותי "מיג" רשום בפנקס סימני המסחר עד היום ונעשה בו שימוש נרחב כדין עבור הוצאה לאור של ספרים, דברי דפוס, ספרי לימוד, הענקת שירותי פרסום באמצעות האינטרנט, מנשרים ועלונים פרסומיים למיניהם, כפי שהוכח בהליך הביטול, דבר שהוביל להשארת הסימן הרשום על כנו.

 

           עוד טוען בא-כוח המשיבים, כי טעה בית-המשפט המחוזי בהימנעו מהטלת דמי נזק גם בגין הפרת הסימן הרשום. לטעמו, היה על בית-המשפט להשתית את פסק-דינו בסוגיית הנזק, במועדים הרלוואנטיים לתובענה זו גם על הנזק שנבע מהפרת הסימן הרשום, הכולל בחובו גדיעת המוניטין של בעל הסימן הרשום בתחום העיתונים, בו עסקו המשיבים עד אשר הונח בפניהם החסם המסחרי בדמות הונם הכלכלי הבלתי מוגבל, ואשר בו נעשה שימוש פסול על-ידי המערערים לצורך השתלטותם העוינת על הסימן הרשום "מיג".

 

           לפיכך, מבקש בא-כוח המשיבים מבית-משפט זה לדחות את הערעור, לקבל את הערעור שכנגד, להורות, כי הפיצוי ששולם להם שולם הן על בסיס עוולת גניבת העין והן על בסיס הפרת הסימן הרשום, בהתבסס על רוח סעיף 13 לחוק העוולות המסחריות, המשרת כאינדיקציה חד-משמעית לפסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק גם בתחום סימני המסחר הרשומים, וכן להוציא מלפניו צו מניעה קבוע שימנע את המשך השימוש המפר בסימן הרשום "מיג", למען לא ייצא חוטא נשכר מפירות עוולותיו המורעלים.       

 

דיון

 

גדר המחלוקת

 

19.           הערעור שלפנינו ניסוב על העילות של הפרת סימן מסחר רשום ועוולת גניבת עין. אין חולק על תקפות רישומו של סימן המסחר מטעם המשיבים, והשאלה הדורשת הכרעה הינה אם לכאורה הפרו המערערים סימן זה, אם לאו; ואם הופר סימן המסחר, האם למשיבים נגרם נזק בגין הפרת סימן המסחר?

 

המסגרת הנורמטיבית

 

20.           מטרתם של דיני רישום סימני המסחר, השימוש בהם והפרתם, הינה להגן על שם מסחרי שהוא קניינו של אדם ועל המוניטין שרכש לו בעשותו שימוש בשמו, כמו גם להגן על אינטרס הציבור במניעת הטעיה עקב שימוש בלתי מורשה בסימן המסחר (ראו גם ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט (1) 873, 887 (2004) (להלן: טוטו זהב)).

 

21.           ההסדר החקיקתי המרכזי בתחום סימני מסחר מצוי בפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972. מקורה של פקודת סימני מסחר הינו משנת 1938 תוך התבססות על החוק האנגלי משנת 1905, אשר אף הוא עבר שינוי משמעותי בשנת 1994 בהתבסס על הסדרי האיחוד האירופי. בשנת 1965 תוקנה הפקודה תיקון משמעותי (חוק לתיקון פקודת סימני המסחר (מס' 3), התשכ"ה-1965).

  

22.      סעיף 1 לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 (להלן: פקודת סימני המסחר) מגדיר את המונחים "סימן", "סימן מסחר" ו-"סימן מסחר רשום". סעיף 46 לפקודת סימני המסחר קובע, כי תוצאת רישומו התקף של פלוני כבעל סימן מסחר מזכה אותו בזכות לשימוש ייחודי בסימן המסחר ביחס לטובין שלגביהם נרשם הסימן, בכפוף לתנאים ולסייגים שנרשמו בפנקס סימני המסחר. כמו-כן, כוחו של הרישום מקנה לבעל סימן המסחר את הזכות לעשות שימוש בלעדי בסימן, לפיכך על-מנת לקיים את האיזון ההולם בין זכותו של בעל הסימן להגן על קניינו ועל המוניטין שרכש לבין אינטרס הציבור לחופש העיסוק ולחופש הביטוי, נדרשת מידת זהירות בתהליך אישור סימני מסחר ורישומם (ראו גם: טוטו זהב, בעמ' 888). בעניין זה, מגדיר סעיף 8 לפקודת סימני המסחר את המאפיינים הנדרשים להגדרת סימן הכשר לרישום. לפי סעיף 8 לפקודת סימני המסחר, על-מנת שניתן יהיה לרשום סימן מסחר, נדרש כי עובר לרישום, הסימן ירכוש אופי מבחין שיבדיל אותו מטובין או משירות הניתנים על-ידי אחרים, שכן אחרת, תוגבל זכותם של אחרים לתת סימנים בטובין שלהם באופן שאינו מידתי.

 

23.           הגדרת המונח "הפרה" מצויה בסעיף 1 לפקודת סימני המסחר. השאלה הנבחנת בהקשר זה הינה האם הטובין שביחס אליהם עשה הנתבע שימוש בסימן המסחר, הינם "מאותו הגדר" של הטובין אשר לגביהם נרשם סימן המסחר של התובע (ראו ע"א 352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ, פ"ד כג(2) 373, 376 (1969); א' ח' זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם (תשל"ג), בעמ' 8-9, 82-84). כמו-כן, זכותו של בעל סימן מסחר רשום להגיש תובענה בגין הפרה קבועה בסעיף 57 לפקודת סימני המסחר.

 

24.      סעיף 1 לפקודת סימני מסחר מגדיר "הפרה", בחלק הרלוואנטי לענייננו, כדלקמן:

 

""הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –

 

(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;

...".

                  

           סעיף 46 (א) לפקודת סימני המסחר קובע:

 

"זכות לשימוש ייחודי

 

46. (א) רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם, בכפוף לכל תנאי וסייג הרשומים בפנקס."

 

 

25.           במקרה דנן, אין חולק, כי רישום שם המסחר "מיג" בפנקס סימני המסחר היה תקף. כמו-כן, סעיף 64 לפקודת סימני המסחר קובע, כי רישומו של סימן המסחר הוא ראיה לתוקפו ולכן על הטוען אחרת נטל השכנוע, כי הסימן לא היה ראוי מלכתחילה להירשם ככזה (ראו בג"ץ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1) 309 (1988)). בנסיבות אלה, עלינו לבחון אם המערערים הפרו שם מסחר זה בשימוש שעשו באותו השם "מיג" למכירת אותו טובין.

 

הפרת סימן מסחר רשום

 

26.      לאורך השנים בפסיקה (החל מע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט(2) 673, 675 (1965) ועד לאחרונה בע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב (לא פורסם, 23.8.2006)) התגבש מבחן משולב, שנועד להכריע האם קיים דמיון מטעה בין הסימנים ומטרתו לבחון האם הצרכן הסביר יוטעה לחשוב כי מקור שני סימני המסחר הינו זהה, לאור הדמיון בין השניים. המבחן כולל שלושה רכיבים העומדים זה לצד זה ומשתקללים לבסוף לכלל הכרעה. המבחן נפתח בבחינה ממוקדת של הסימן דהיינו מבחן העין, החזות והפרטים המבחינים ומבחן הצליל; הוא נמשך בבחינת הקונטקסט של הסימן דהיינו מבחן חוג הלקוחות, מבחן סוג הטובין ומבחן צינורות השיווק; ולבסוף מבחן כולל הבוחן את יתר הנסיבות העשויות להשפיע על שאלת ההטעיה (ראו ע"א 411/06 Gateway נ' פסקול טכנולוגיות מתקדמות בע"מ (לא פורסם, 20.6.2007).

 

           טענתם של המערערים היא, כאמור, כי במקרה דנן הם לא הפרו כל סימן מסחר של המשיבים. לדבריהם, השם הינו קיצור של הקבוצה בשילוב המילה הרוסית "מיג". לטענתם, העובדה שהם בחרו בשם זהה לשם של המשיבים היא מקרית לגמרי. הסימן "מיג" וכן של השעון הנלווה לו הן על גבי השבועון והן באתר שמופעל בשם החברה, נעשה על-ידי חברת עיצוב אוקראינית בעבור קבוצת מיג בכללותה, עוד בחודש אפריל 2000 והיה פרי יוזמתם, שכן הם עורכים שבועון בשם "מיג" מאז חודש מאי 2000, אשר עונה על הגדרת "עיתון" לפי פקודת העיתונות ועמד בכל המבחנים להוצאתו לאור לרבות הצנזורה והרישוי מטעם המדינה. עוד טוענים הם, כאמור, כי אין מדובר בשימוש כביכול בסימן זהה, אלא לכל היותר בשימוש בסימן דומה ולפיכך נדרשת בחינת החשש להטעיה.

 

           נבחן טענות אלה על-פי סדרן.

 

27.           תחילה אציין, כי טענת המשיבים הנוגעת להפרת סימן המסחר הרשום מתחילה מיום רישום סימן המסחר ועד למועד הגשת התביעה על-ידם, קרי מיום 12.6.2000 ועד ליום 24.3.2002. בתקופה זו הוציאו המערערים 105 או 106 גיליונות.

 

סימן דומה או זהה - מבחן הצליל ומבחן המראה

 

28.      על-מנת לבחון דמיון מטעה בין מוצרים, נקבעו לא אחת בפסיקה מבחנים עיקריים לשם כך. כך למשל נקבע ברע"א 10804/04 Prefetti Van Melle Benelux B.V נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, פ"ד נט (4) 461, 465 (2005):

 

"על-מנת לבחון את קיומו של דמיון מטעה נקבעו בפסיקה שלושה מבחנים עיקריים המכונים יחדיו "המבחן המשולש"... שלושת המבחנים הם אלה: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות ויתר נסיבות העניין. המבחן העיקרי מבין השלושה הוא מבחן המראה והצליל."

 

           עוד נקבע, כי ככל שמדובר בסימן הזהה לסימן המסחר הרשום, אין הטוען להפרה נדרש להוכיח כי הסימן המפר גורם להטעיית הציבור באשר למקור הטובין או השירות (ראו למשל: רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310 (1997) (להלן: פיקנטי)). כמו-כן, ככל שהייחודיות העובדתית של שם המסחר קטנה יותר, כלומר ככל ששם המסחר דומה לשם השגור בתחום, כך גדל משקל הראיות הנדרשות לשם ביסוס המובחנות לצורך רישומו כסימן מסחר (ראו ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 946 (2001)). ההגנה על סימן המסחר ניתנה במיוחד בכדי למנוע הטעיית הציבור באשר למקור הטובין.

 

           אשר לתוספת מסוימת בסימן – נקבע כי:

 

"ייתכן שתוספת מסוימת, מילולית או ויזואלית, תקנה לשם אופי המבדילו משם המסחר הרשום עד כי יהיה בכך כדי לאיין את החשש מפני הטעיית הציבור, אולם לא כל תוספת תקיים את התכלית האמורה, אלא רק תוספת דומיננטית, בעלת משמעות, שאינה משנית או שולית לשם הרשום כסימן מסחר, תוספת שיש בה כדי לבטל את הדמיון התודעתי בין הסימן לסימן המסחר הרשום, תוכל לקיים את ההסדר המוצע" (עניין טוטו זהב, בעמ' 893).  

 

 

29.           בענייננו, כאמור בפתח הדברים, המשיבים יסדו בשנת 1996 שותפות בשם: "מיג פרסום הוצאה לאור", ובקיצור "מיג". מיג עוסקת מאותו מועד בהוצאה לאור של דברי דפוס, לרבות עיתונים בשפה הרוסית המיועדים לקהל דוברי הרוסית בארץ. כמו-כן, במהלך שנת 1996 הוסיפו המשיבים לסימן שלהם על גבי המוצרים המקוריים אלמנט גרפי ייחודי ובולט: שעון עם מחוגים וספרות שמוסתר קלות מאחורי המילה "מיג".

 

30.           המערערת, מיגדור, נוסדה, כאמור, ביום 20.3.2000, כ- 4 שנים לאחר שהמשיבים החליטו להשתמש לראשונה בשם המסחרי "מיג" ובשנת 2000 החלה המערערת בהוצאה לאור של עיתונים הנושאים אף הם את השם המסחרי "מיג".

          

           סימן המסחר של המשיבים הוגש לרשם סימני המסחר לרישום ביום 12.6.2000 ונרשם בפנקס סימני המסחר ביום 5.9.2001. הגנתו של סימן המסחר מתחילה מיום הגשת הבקשה לרישום סימן המסחר, קרי: מיום 12.6.2000.

 

31.      אשר למבחן הצליל - במקרה דנן, המערערת עושה שימוש בשם "מיג", הזהה לחלוטין לשם "מיג" בו עושים שימוש המשיבים. אין מדובר בשם דומה, אלא בשם זהה לגמרי, כך שאין כל הבדל בצליל. טענת המערערת - לפיה בחירת השם נעשתה באופן מקרי וללא כל שייכות לשם "מיג" מטעם המשיבים – אינה משכנעת על פניה ודינה להידחות.     

 

32.      אשר למבחן המראה – ישנו דמיון רב בין שני הסימנים, המתקרב לכדי זהות ומבחינה ויזואלית ישנו דמיון המקשר בין הסימנים על-ידי שימוש בסימן "מיג" על-ידי המערערת בשפה הרוסית בלוגו באותו גודל של אותיות, ובאותה צורה, גוון ופונט הדומים לסימן הרשום של המשיבים והן באלמנט הגרפי המקורי קרי: שעון שמעוצב בצורה דומה מאוד לשעון המופיע לצד הסימן הרשום. דמיון רב זה עלול בהחלט להטעות את הצרכן הסביר, שעלול להתבלבל ולקנות את המוצרים המפרים בסוברו בטעות, כי הוא מקבל מוצרים מקוריים או מוצרים הקשורים למוצרים המקוריים.

 

טובין מאותו הגדר

 

33.        מבחן סוג הטובין: האם עניין לנו בטובין מאותו הגדר? על פרשנות המונח "טובין מאותו הגדר" הרחיב המלומד ע' פרידמן (שאף ייצג את המשיבים בתיק זה) בספרו סימני מסחר-דין, פסיקה ומשפט משווה (1998) בעמ' 345 באומרו, כי:

 

"...טובין הינם מאותו הגדר כאשר קיים חשש שקונה אשר רואה את סימן המסחר על סחורה של גורם אחר, יטעה לערבב בין הסחורות ולחשוב ששתי הסחורות נובעות מאותו מקור".

            

           יתרה מכך. בעניין טוטו זהב נקבע בהקשר זה, כי "בשנים האחרונות, בהתחשב בהתפתחויות שחלו בסחר הבין-לאומי ובפריצתן של חברות מסחריות מתחום מסחרי אחד לאחר, תוקנה הפקודה באופן שבו הורחבה ההגנה לסימני מסחר "מוכרים היטב" גם כאשר הטובין אינם מאותו הגדר. בנסיבות מסוימות אין נפקא מינה אם בעל סימן המסחר מספק טובין, ואילו הגורם האחר, העושה שימוש בסימן המסחר, הינו נותן שירות בקשר לטובין מאותו סוג. השאלה שצריכה להישאל היא אם מצויים אנו באותה 'משפחה מסחרית' שבמסגרתה מתקיים החשש שהצרכן יסיק שקיים קשר בין בעל הסימן הרשום לעושים בו שימוש או על חסות מטעמו של בעל הסימן הרשום. המשפחה המסחרית צריכה להיות מוגדרת ממקרה למקרה, בהתאם למבנה השוק והשחקנים הפועלים בו".  כך למשל, בע"א 9191/03 V & S Vin Spirt Aktiebolag   נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח(6) 869 (2004) נקבע, כי ייצור וודקה ומכירת נעליים אינם תחומים משיקים או קרובים.

 

34.             כאמור, בענייננו טוענים המערערים, כי עלון הפרסומות "מיג" של המשיבים לא הכיל כל חומר חדשותי, זאת לעומת "מיג" שלהם, אשר התחיל כמגזין שעסק בנושאים מגוונים כגון חדשות ופנאי ולאחר-מכן הפך לשבועון חדשותי מובהק הנשען על עיתונאים בעלי מוניטין. יתרה מכך, טוענים המערערים כאמור, כי "מיג" של המשיבים היה עיתון מקומי שהופץ באזור המרכז בלבד, בעוד "מיג" שלהם הינו שבועון בתפוצה ארצית. עוד טוענים הם, כי בעוד "מיג" של המשיבים יצא באופן לא סדיר ובהפרשי זמן בלתי קבועים, הרי ש"מיג" שלהם מוצא לאור מדי שבוע באופן רציף. ולבסוף, מוסיפים הם, כי "מיג" של המשיבים הופץ ללא תשלום ולעומת זאת "מיג" שלהם נמכר תמורת 5 ש"ח לגיליון, כך שמי שמשלם בעד גיליון, לא טועה לחשוב, כי זהו העלון הפרסומי שאותו קיבל חינם. מטעמים אלה כולם, טוענים המערערים, כי אין מדובר ב"טובין מאותו הגדר" כלשון סעיף 1 לפקודת סימני המסחר.

 

           דין הטענה להידחות.

 

           רשם סימני המסחר תיאר, בהחלטתו מיום 16.5.2005, כאמור, את עיסוקם של המשיבים באלו המילים:

 

"בעלי הסימן עושים שימוש בסימן, מייצרים ומשווקים מוצריהם תחת הסימן החל משנת 1996. כ- 4 שנים לפני תחילת פעילות מבקשת המחיקה. המדובר בשבועונים פרסומיים מקומיים בשפה הרוסית וכן מוצרי דפוס ונייר שאינם מקומונים כדוגמת ספרי לימוד, לוחות שנה, מנשרים של מפלגות, כרטיסי ביקור וחשבוניות. כמו כן מספקים הם תחת הסימן שירותי פרסום, שירותי הוצאה לאור בשפה הרוסית ושירותי עיצוב וגרפיקה."

 

35.      ביום 16.7.2007 החליט רשם סימני המסחר למחוק מהגדרת הסימן הרשום את הפריטים: "עיתונים, עלוני חדשות וירחונים" (פסקה 54 לפסק-הדין של רשם סימני המסחר).

 

36.      בית-המשפט המחוזי קבע בפסק-דינו (בעמ' 7), כי אין חולק, שלפחות בחלק מהתקופה הרלוואנטית לתביעה שהגישו המשיבים, היה סימן מסחר רשום שלהם לעניין השם המסחרי "מיג", בין היתר עבור הוצאה לאור של עיתונים בשפה הרוסית, כאשר העיתונים היו מיועדים לקהל הרוסי.

 

           לטעמי במקרה דנן נופלות פעולות שני הצדדים במסגרת אותו הגדר. העובדה, כי עלון הפרסומות "מיג" של המשיבים לא הכיל כל חומר חדשותי, זאת לעומת "מיג" של המערערים, אשר התחיל כמגזין שעסק בנושאים מגוונים כגון חדשות ופנאי ולאחר-מכן הפך לשבועון חדשותי מובהק הנשען על עיתונאים בעלי מוניטין, אינה מצדיקה אבחנה מהותית בין העלונים, כדי להוציא את פועלם של המערערים מתחום "אותו הגדר". נראה, כי כל עוד מצויים אנו בתחום העלונים והעיתונים המשווקים בשפה הרוסית בלבד, אין כל ספק, כי המספקים טובין אלה פועלים במסגרת "אותו הגדר".

 

מבחן סוג הלקוחות וצינורות השיווק

 

37.      הן הלקוחות של המערערים והן הלקוחות של המשיבים כוללים את המגזר הרוסי ומופנים לקהל הרוסי, שכן כאמור העיתון הינו בשפה הרוסית. על כן, הלקוחות הפוטנציאליים של השתיים קשורות לאותו חתך אוכלוסייה ולפיכך גם צינורות השיווק בין המוצרים דומים עד מאוד.

 

מבחן יתר הנסיבות

 

38.      נראה, כי במקרה דנן, מבחן יתר הנסיבות כולל בחובו את קודמיו ואף הוא מתקיים בענייננו. מצויים אנו בתחום העלונים והעיתונים המשווקים בשפה הרוסית בלבד. אין כל ספק, כי המספקים טובין אלה פועלים במסגרת אותו הגדר ובאותה "משפחה מסחרית", שבמסגרתה מתקיים החשש שהצרכן יסיק שקיים קשר בין בעל הסימן הרשום לעושים בו שימוש או על חסות מטעמו של בעל הסימן הרשום, כל זאת במיוחד כאשר הן הלקוחות של המערערים והן הלקוחות של המשיבים כוללים את המגזר הרוסי ומופנים לקהל הרוסי.

 

           מהטעמים שפורטו לעיל שוכנעתי, כי צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי המערערים הפרו את סימן המסחר של המשיבים.

 

צו מניעה לעניין סימן המסחר הרשום

 

39.           לטענת המשיבים, הסימן השרירותי "מיג" רשום בפנקס סימני המסחר עד היום ונעשה בו שימוש רחב וכדין עבור הוצאה לאור של ספרים, דברי דפוס, ספרי לימוד, הענקת שירותי פרסום באמצעות האינטרנט, מנשרים ועלונים פרסומיים למיניהם, דבר שהוביל להשארת הסימן הרשום על כנו כמעט במלוא פרטתו. עוד לטענת המשיבים, הסימן השרירותי הרשום "מיג" מונע המשך שימוש בסימן המפר עבור טובין הנמנים על אותו הגדר ועל אותה המשפחה המסחרית, בהינתן משלח ידם המקביל של הצדדים, כאשר המערערת 1 מוצגת מאז ומתמיד כמוציאה לאור של דברי דפוס שונים בפרסומיה המסחריים. לפיכך, טוענים הם, כי המערערים משתמשים בסימן המפר ביחס לטובין שונים הנופלים לאותו הגדר של סימנם המסחרי של המשיבים והמשך השימוש בסימן השרירותי על-ידי המערערים ממשיך לבסס הפרות בוטות של סימנם הרשום של המשיבים גם היום.  

 

           דין טענה זו להידחות.

 

40.      פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי מיום 13.11.2007 עסק במישור האחריות וקבע, כי עיתון "מיג" של המערערים מפר את סימנם הרשום של המשיבים, אשר באותה העת הכיל בפרטת הסחורות שלו גם "עיתונים". בית-המשפט המחוזי בחן את הפרת סימן המסחר ביחס לעיתונים בלבד, ולא לטובין אחרים של המשיבים, כך שקביעת בית-המשפט ביחס להפרת סימן המסחר הינה רק לעניין הפרת סימן מסחר ביחס לטובין מסוג עיתונים. מטעם זה, אין לפסוק צו מניעה אשר יגן על זכות של הנתבע ביחס לטובין אחרים, שלא נדונו על-ידי בית-המשפט המחוזי בשלב האחריות.

 

41.      יתרה מכך. כבר נקבע, כאמור, כי "השאלה שצריכה להישאל היא אם מצויים אנו באותה "משפחה מסחרית" שבמסגרתה מתקיים החשש שהצרכן יסיק שקיים קשר בין בעל הסימן הרשום לעושים בו שימוש או על חסות מטעמו של בעל הסימן הרשום. המשפחה המסחרית צריכה להיות מוגדרת ממקרה למקרה, בהתאם למבנה השוק והשחקנים הפועלים בו" (עניין טוטו זהב, בעמ' 894-895).

 

42.      רשם סימני המסחר החליט, ביום 16.7.2007, למחוק מפרטת הסחורות של סימן המסחר הרשום של המשיבים את הפריטים: "עיתונים, עלוני חדשות וירחונים", כך שסימן המסחר של המשיבים דהיום מגן רק על הטובין הבאים: "דברי דפוס, צילומים ותמונות, כריכות לספרים ולדברי דפוס, נייר מכתבים, חומר לימודים, חומר להרצאות ולהנחיות, מוצרי נייר לרבות אלומיניום, אטלסים, פנקסים, לוחות שנה, מעטפות, מפות, גלויות ופוסטרים, כרטיסים מסוגים שונים, ספרונים וחוברות, ספרי קומיקס, תרשימים ודיאגראמות, טפסים, חומר פרסום מודפס וספרי גזירי עיתונים". משמע, פרטת הסחורות העכשווית של סימן המסחר הרשום של המשיבים מכילה סוגים רבים של טובין.

 

43.           המשיבים אינם מבססים בטענותיהם מדוע עיתון המערערים והטובין המנויים כיום בפרטת הסחורות, שייכים לאותה משפחה מסחרית. אני סבור, כי פרטת הסחורות המפורטת בסימנם הרשום של המשיבים ועיתון החדשות המוצא לאור על-ידי המערערים אינם נכללים בגדר אותה משפחה מסחרית ובין פרטת הסחורות המפורטת לעיל לבין עיתונים אין ולא כלום.

lawdata - דטהחוק

44.           כידוע, תכליתו של צו מניעה קבוע הוא מניעת הפרות עתידיות והוא יינתן לאחר שהתובע הוכיח את זכותו ואת הסכנה להפרתה. כיום, לאחר החלטת רשם סימני המסחר מיום 16.7.2007, אין סימן מסחר רשום של המשיבים לגבי טובין מסוג עיתונים ועלוני חדשות, שכן אלו נמחקו מפרטת הסחורות. מטעם זה, אין חשש להפרות עתידיות של סימן המסחר הרשום של המשיבים ביחס לעיתונים ועלוני חדשות. משכך, סירב בית-המשפט המחוזי, ובצדק, להוציא צו מניעה קבוע שימנע הפרות של זכות שאיננה קיימת עוד. שעה שנקבעה אחריות המערערים להפרת סימן המסחר של המשיבים ביחס לטובין מסוג עיתונים ומשעה שנמחקו הפריטים "עיתונים, עלוני חדשות וירחונים" מפרטת הסחורות של הסימן הרשום, אין עוד מקום להוצאת צו מניעה קבוע. 

              

פסיקת פיצויים בגין הפרת סימן המסחר הרשום

 

45.      סעיף 59 לפקודת סימני המסחר מאפשר להעניק לנפגע פיצויים, באם יוכיח נזק בעקבות הפרת סימן המסחר.

 

46.           תקופת הפרת סימן המסחר הרשום משתרעת, כאמור, מיום רישום סימן המסחר ביום 12.6.2000 ועד למועד הגשת התביעה ביום 24.3.2002. בתקופה זו הוציאו המערערים 105 או 106 גיליונות.      

 

47.           במקרה שלפנינו, המשיבים כאמור ייסדו את השותפות "מיג פרסום הוצאה לאור" בשנת 1996. מעדות המשיב (בעמ' 58-59 לפרוטוקול הדיון) עולה, כי הן בשנת 1998 והן בשנת 1999 העיתון גרף הפסדים. עוד העיד המשיב (בעמ' 60 לפרוטוקול הדיון), כי מחודש ינואר 2000 ועד חודש מרץ 2000 ניסו להוציא עיתון ולא הצליחו מאחר והשותפות הפסיקה לקבל ממפלגת העבודה את התמיכה שקיבלה להוצאת העיתון, ולדבריו: "לאחר מכן היו שינויים בשוק ונגררנו להרבה מאוד הליכים משפטיים שדרשו מאיתנו משאבים כספיים" (בעמ' 16 לפרוטוקול הדיון). סיטואציה זו גרמה לכך, שעברו שנים בין הוצאת גיליון אחד לשני ואף חלק מהפעילות הועבר לאינטרנט.

 

48.      עם זאת, המשיבים עתרו להשבת התקבולים שהרוויחו המערערים בגובה של מיליון ש"ח לשנה, בהתבסס על עדות רואה החשבון של המערערים וזאת על דרך אומדן או לפסוק פיצויים סטטוטוריים.

 

           ברם, לאור ההפסדים שהוכחו לעיתון המשיבים ומאחר ולא הוכח קשר סיבתי בין הפסדים אלה לבין הוצאת העיתון על-ידי המערערים, לא הוכיחו המשיבים הוכיחו נזק אמיתי בגין הפרת סימן המסחר. כן הוכח, כי עיתונם של המשיבים ספג הפסדים בשנים בהם כלל לא היה קיים עיתונם של המערערים (ראו בעמ' 3 לפסק-הדין מיום 26.4.2009). יתרה מכך. המשיבים לא הביאו הוכחה לנזק כלשהו שאירע להם כתוצאה מהוצאת העיתון של המערערים. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי לא הוכח כל קשר סיבתי בין ההפסדים של המשיבים לבין הוצאת העיתון של המערערים. משלא הוכיחו המשיבים קיומו של נזק, אין מקום לעשות שימוש בשיטת האומדנא לקביעת נזקים ולפיכך אין מנוס מדחיית טענתם לקבלת פיצויים מכוח הפרת סימן המסחר.

 

גניבת עין

 

49.           המשיבים מבססים כאמור את טענותיהם אף על העוולה של גניבת עין לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. הדיון בנושא של גניבת עין מתמקד בתקופה שלפני רישום סימן המסחר של המשיבים, קרי התקופה שממועד יסודה של המערערת ועד למועד תחילת ההגנה מכוח רישום סימן המסחר, תקופה אשר השתרעה מיום 20.3.2000 ועד ליום 12.6.2000. בתקופה זו הוציאו המערערים לאור 6 גיליונות.

 

50.      סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מגדיר גניבת עין מהי:

 

"גניבת עין

 

1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

 

(ב) ...".

 

 

51.           בפסיקה נקבעו שני יסודות עיקריים לעוולת גניבת עין. ואלו הם:

 

"א. הוכחת מוניטין – על התובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירות בו הוא סוחר. עליו להראות כי הציבור מזהה את הטובין או השירותים, אותם הוא מציע, עם עסקו (של התובע). כשמדובר בשם עסק, על התובע להוכיח כי הציבור משייך את השם הזה לעסק שבבעלותו.

ב. הוכחת קיומו של חשש סביר להטעיית הציבור, שמא יתבלבל בין הטובין של התובע והנתבע. המבחנים להטעיה כוללים כמה רכיבים: צליל, חזות, זוג הטובין הנמכר, חוג הלקוחות של הטובין וצינורות השיווק של הטובין. על כל אלה מתווספים שני מבחנים כלליים – בחינת הנסיבות הכלליות הנוגעות לעניין ומבחן השכל הישר".

(ראו: ע"א 8981/04 אבי מלכה "מסעדת אווזי הזהב" נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ (לא פורסם, 27.9.2006).

 

 

52.      עוולת גניבת עין נועדה להגן על המוניטין של מוכר טובין או נותן שירות מפני מצג מטעה כאילו המוצר או השירות של אחר קשורים לבעל המוניטין. ההגנה בעוולה הינה רחבה וחלה לא רק על נסיבות בהן הנכס או השירות עלולים להיחשב בטעות כנכס או שירות שמקורם בעוסק אחר, אלא די בכך שייחשבו בטעות כבעלי קשר לעוסק אחר (ראו בעניין זה פרופ' מ' דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב-2002) בעמ' 57-58 (להלן: דויטש). כמו-כן כבר נקבע, כי במסגרת עוולת גניבת עין נבחן החשש להטעיה באשר למקור המוצר ואין ההשוואה נעשית בין הסימנים בלבד (ראו: עניין פיקנטי, בעמ' 313; רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד מז(2) 438, 450 (2003)). במקרה שלפנינו משמעותה של בחינה זו היא שיש להשוות בין המראה הכללי של הסימן "מיג" של שני העיתונים. ואכן, קיים דמיון רב בעיצוב שני העיתונים, שכן שניהם קרויים "מיג", מעוצבים עם הלוגו "מיג" בפונט, בגודל ובצורה הדומים עד כדי זהות האחד לשני, בצירוף אלמנט גרפי ייחודי ובולט: שעון עם מחוגים וספרות שמוסתר קלות מאחורי המילה "מיג", שניהם כתובים בשפה הרוסית ומיועדים לשוק עיתונות ייחודי וצר של האוכלוסייה הרוסית. דמיון זה אכן עלול לגרום להטעיה, הגם שעיתון אחד הוא בתשלום והשני בחינם והגם שעיתון אחד עשיר במדורים וחדשות והשני דווקא בפרסום ומודעות. כל זאת, לאחר מספר שנים בהם המשיבים כבר עשו שימוש בשם "מיג" ורכשו לעצמם מוניטין. בנסיבות האמורות, אני סבור, כי קיים ביסוס לטענות המשיבים כלפי המערערים וכי הוכחו יסודות העוולה של גניבת עין.   

 

צו מניעה לעניין גניבת עין

          

53.      על-מנת להיעתר לבקשה למתן צו מניעה בגין עוולת גניבת עין, יש להוכיח, כי למשיבים קיים מוניטין בכל הנוגע לעיתונם "מיג" ובנוסף אף חשש להטעיית הציבור בעקבות הדמיון בין עיתוני המשיבים לעיתוני המערערים.

 

54.           בענייננו, הגיליון הסדיר האחרון של המשיבים יצא לאור בחודש מאי 1999 ומאז ועד לחודש פברואר 2006 הוציאו המשיבים 4 גיליונות בלבד. כמו-כן, החל מחודש פברואר 2006 לא יצא יותר אף גיליון לאור. המשיב 1 בעצמו העיד, כי "עיקר המוניטין נצבר עד שנת 99'" (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון).

 

55.      כיום, כאמור לעיל, לאחר החלטת רשם סימני המסחר מיום 16.7.2007, אין סימן מסחר רשום של המשיבים לגבי טובין מסוג עיתונים ועלוני חדשות, שכן אלו נמחקו מפרטת הסחורות. מטעם זה, אין חשש להפרות עתידיות של סימן המסחר הרשום של המשיבים ביחס לעיתונים ועלוני חדשות. משכך, סירב בית-המשפט המחוזי, ובצדק, להוציא צו מניעה קבוע שימנע הפרות של זכות שאיננה קיימת עוד. בנסיבות אלה, קביעת בית-המשפט המחוזי – לפיה המשיבים לא הוכיחו כי לעיתון "מיג" יש כיום מוניטין או לכל הפחות עד ליום הגשת התביעה – בדין יסודה ולא מצאתי מקום להוציא צו מניעה קבוע.

 

פסיקת פיצויים בגין גניבת עין

 

56.      חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 קובע זכות לפיצויים ללא הוכחת נזק בגין כל עוולה המעוגנת בחוק ובכללן עוולת גניבת עין:

 

"פיצוי ללא הוכחת נזק

 

13. (א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.

 

(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.

 

(ג) ...".

 

57.           העיקרון של פיצוי ללא הוכחת נזק בחוק עוולות מסחריות הינו עונשי-הרתעתי של הפגיעה במוניטין.

 

58.           בענייננו, תקופת עוולת גניבת העין משתרעת, כאמור, על התקופה ממועד ייסודה של המערערת ביום 20.3.2000, ועד למועד תחילת ההגנה מכוח רישום סימן המסחר, ביום 12.6.2000. בתקופה זו הוציאו המערערים לאור 6 גיליונות.      

          

59.      שני שיקולים עיקריים עומדים באפשרות קבלת פיצויים ללא הוכחת נזק. ואלו הם: היעדר יכולת להוכיח את הנזק המדויק שנגרם בעקבות גניבת העין והרצון להתריע מעוולים בכוח (ראו: עניין טוטו זהב; דויטש, בעמ' 90). עוד נקבע בפסיקה, כי רשימת השיקולים שבית-המשפט ישקול בבואו להכריע בדבר גובה הפיצויים, איננה סגורה (ראו ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד מט(1) 873; ע"א 3616/92 דקל שרותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין-קיבוצית לשרותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (כיום: חשב אגודה שיתופית בע"מ), פ"ד נא(5) 337 (1997)). כך למשל נקבע, כי בית-המשפט יתחשב בעוצמת ההפרות, במספרן ובמשכן, באשמו של המפר, באופיו ובגודלו של העסק המפר וכדומה (ראו: ע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254 (1992)). שם, קבע הנשיא (בדימוס) מ' שמגר בנוגע להיקף ההפרה המזכה את הנפגע ממנה בפיצויים ללא הוכחת נזק, כדלקמן:

 

"המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העיסקה... עם זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, ייתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות... יהיה נכון לראות, בדרך כלל, בהפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות... כמקימה עילת תביעה אחת בלבד, לפחות ככל הנוגע לאותן הפרות שאירעו עד להגשת התביעה" (שם, בעמ' 269).

          

60.           במקרה שלפנינו, המערערים עשו שימוש בשם "מיג" לעיתונם במשך תקופה קצרה מאוד. עם זאת הוכח, כי הם עשו רבות על-מנת לפרסם את עיתונם על-מנת להחדיר את דבר קיומו לתודעת הציבור ובכך לרכוש מוניטין. נראה, כי תקופה קצרה זו מצדיקה את סכום הפיצויים בסך בגובה של 50,000 ש"ח לכל עוולה ובסך-הכל 300,000 ש"ח כפי שפסק בית-המשפט המחוזי. לפיכך, לא מצאתי מקום להתערב בגובה הפיצויים שפסק בית-המשפט המחוזי במסגרת סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999.

 

סוף דבר

 

61.      לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות הן את הערעור והן את הערעור שכנגד.

 

           נוכח התוצאה אליה הגעתי, אציע לחבריי שלא ליתן צו להוצאות.

 

 

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

אני מסכים.

 

 

השופט נ' הנדל:

אני מסכים.

 

 

 

           לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.

 

           ניתן היום, כ"ב בטבת התשע"א (29.12.2010).

 

א' ריבלין, ס' ג'ובראן, נ' הנדל

 

 

 

 

 

 

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   08000450_H09.doc   דפ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il