המבקשת (להלן: "תמי 4") משווקת בר מים "פמילי" אותו פיתחה ועיצבה (להלן: "בר פמילי"). באוקטובר 2009 החלה המשיבה (להלן: "מעיינות") לייבא ולשווק בר מים "Smart" (להלן: "בר סמרט").

 

לטענת תמי 4 בר סמרט דומה עד כדי הטעיה לבר פמילי ובשיווקו פוגעת מעיינות בזכויותיה.  במכתב מיום 1.11.09 דרשה תמי 4 ממעיינות לחדול משיווק בר סמרט, אולם לאחר חליפת מכתבים דחתה מעיינות את דרישת תמי 4.

 

בת.א 23729-12-09 תבעה תמי 4 צו מניעה קבוע, צו למתן חשבונות ופיצוי כספי.

 

בבקשה שלפני עותרת תמי 4 לצו מניעה זמני שיאסור על מעיינות לייבא ו/או לייצר ו/או לשווק בר סמרט (נספח 2) ו/או בר מים בעיצוב דומה לבר פמילי (נספח 1).

 

דיון

 

1. תמי 4 מבססת את תביעתה על עילות של גניבת עין, גזל מוניטין ודילולו ועשיית עושר ולא במשפט.

 

גניבת עין

 

2. סעיף 1 (א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, קובע:

 

"לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."

 

כדי לזכות בתביעתה בעילה של גניבת עין, על תמי 4 להוכיח שבר פמילי רכש מוניטין וקיים חשש שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שבר סמרט משווק על ידי המבקשת או קשור אליה.

 

מוניטין

 

3. מתצהירו של דני טרגן, המצהיר מטעם תמי 4, עולה כי תמי 4 השקיעה מאמצים רבים, זמן, מחשבה וממון רב בפיתוח ובעיצוב בלעדי של בר פמילי, בשנת 2005 זכה בר פמילי בפרסים מקומיים ובינלאומיים על עיצובו המיוחד (סעיף 4), בר פמילי משווק מזה שנים והינו מכשיר הדגל של תמי 4, לה מאות אלפי לקוחות ומחזור מכירות הנאמד ביותר   מ – 300 מיליון ₪ בשנה האחרונה (סעיף 6). דני טרגן נחקר בדיון מיום 27.1.10 וגרסתו אודות ההשקעה בעיצוב ופיתוח בר פמילי לא נסתרה.

 

4. לטענת המשיבה, בעולם ובישראל ניתן למצוא מתקני מים הדומים בחזותם הכללית והאסתטית לבר פמילי, והציבור אינו מזהה את בר פמילי דווקא עם המבקשת.  

 

המשיבה דף אינטרנט בו מופיעים תמונות של ברי מים המשווקים בישראל (נספח יט) שאינם בעלי קווי דמות מעוגלים או שאין להם מגש כוסות נסגר. לפיכך ניתן להניח שעד לשיווק בר סמרט היו המראה המעוגל ומגש הכוסות הניתן לסגירה, ייחודיים לבר פמילי.

 

5. גרסתו של דני טרגן אודות ההשקעות שהשקיעה תמי 4 בפיתוח, עיצוב, פרסום ושיווק בר פמילי, מקובלת עליי ובהתחשב ביחודיות העיצוב של בר פמילי והתקופה הארוכה בה הוא משווק, נראה לכאורה שבר פמילי רכש מוניטין הנדרש בגניבת עין.

 

הטעיה

 

6. לטענת תמי 4 בר סמרט "דומה דמיון מדהים, ממש כשתי טיפות מים, לבר המים המקורי" (סעיף 1 לבקשה).

 

המשיבה כופרת בדמיון הנטען. לטענתה בר סמרט נבדל מבר פמילי במימדיו, בסימן "מעיינות" המופיע בחזיתו, בפנל, בצג התצוגה שבחזית המכשיר וברשת הצינורות המצויה בדון האחורית.

 

7. צילומים בצבע (שילוב של אדום וכסף) של בר פמילי ובר סמרט שובצו בסעיף 1 לבקשה והמכשירים הוצגו בפני. מהשוואה בין המכשירים עולה, כי בר סמרט גדול במימדיו מבר פמילי. בר סמרט בעל חזית חלקה בעוד חזיתו של בר פמילי כוללת זרבובית וכפתורים בולטים. מגש הכוסות הנפתח של בר סמרט גדול ממגש הכוסות הנפתח של בר פמילי. בדופן האחורית של בר סמרט רשת צינורות חיצונית בולטת בעוד בדופן האחורית של בר פמילי רשת צינורות פנימית שקועה. הדופן העליונה בבר סמרט ישרה וחלקה בעוד הדופן העליונה בבר פמילי שקועה.

 

לשני המכשירים קווי דמות מעוגלים ושילוב הצבעים של המכשירים דומה אף הוא (כסף במרכז וצבע (אדום) בצדדים).

 

נמצא, שמבחינת החוזי הכללי קיים לכאורה דמיון בין המכשירים אולם נוכח השינויים עליהם הצבעתי לעיל ספק אם קיים דמיון מטעה בין המכשירים.

 

8. בבחינת החשש להטעיה בעוולת גניבת עין, יש ליתן משקל לאופן שיווק המוצרים. מהבקשה עולה כי בר פמילי אינו נמכר בחנויות או בנקודות מכירה אלא באמצעות מוקד הזמנות (סעיף 19) וכך גם בר סמרט, ראה גם סיכומי בא כח מעיינות, ש' 2 בע' 4 לפרוטוקול מיום 27.1.09). ממילא, לקוח הנחשף לפרסום של בר סמרט  נחשף גם לפרטי ההתקשרות למוקד ההזמנות או לאתר האינטרנט של מעיינות, באמצעותם ניתן לרכוש את בר סמרט. סביר להניח שלקוח הפונה למוקד ההזמנות או לאתר האינטרנט של מעיינות מגלה עוד בטרם הרכישה שמדובר בבר סמרט המשווק על ידי מעיינות ולא בבר פמילי המשווק על ידי מוקד ההזמנות של תמי 4.

 

9. נוכח ההבדלים שנמצאו בין המכשירים ואופן שיווקם, נראה לי כי אין חשש שציבור הלקוחות הרוכש את בר סמרט באמצעות מרכז הזמנות של מעיינות, יטעה לחשוב שמדובר בבר מים של תמי 4 או קשור אליה. לפיכך, נראה כי סיכויי תמי 4 לזכות בתביעתה בעילה גניבת עין, אינם גבוהים.

 

 

 

עשיית עושר ולא במשפט

 

10. סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979,

 

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

 

בתצהירו מיום 7.1.10 הצהיר איציק אלימלך, המצהיר מטעם מעיינות (סעיף 43):

 

"המשיבה השקיעה סכומים לא מבוטלים בפיתוח המתקן וברכישת זכות השיווק הבלעדית של המתקן, כאשר סכום זה נע בסביבות 300,000 ₪... המשיבה השקיעה ממון רב בפיתוח המתקן ובשיפורו...(לעניין זה; נספחים "כה" ו – "כו" לתגובה שתצהירי זה תומך בה)."

 

הצהרתו של איציק אלימלך בדבר פיתוח המתקן אינה מתיישבת עם האמור בסעיף 5 לתצהירו בו טען אלימלך כי בר סמרט "קיים ברחבי העולם מאז שנת 2003 ונמכר במקומות רבים ברחבי העולם". לפיכך, נראה כי אם וככל שמעיינות השקיעה משאבים ב"פיתוח המתקן" נועדה השקעה זו לשוות לבר סמרט שכבר שווק בעולם, חוזי כללי דומה לחוזי הייחודי של בר פמילי מתוך כוונה להיבנות מהתדמית הייחודית של בר מים פמילי אשר כבר רכש מוניטין בקרב ציבור הלקוחות בישראל.

 

טענת תמי 4 כאילו בשיווק בר סמרט מנצלת מעיינות אמצאה (מעבה בר המים), אינה נסמכת על פטנט רשום ולפיכך אינה מקובלת עליי.

 

11. נוכח מסקנתי לפיה לכאורה אין חשש שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שבר סמרט משווק על ידי תמי 4 או קשור אליה, ספק אם ניתן לומר על מעיינות שהיא מתעשרת על חשבון תמי 4.

 

עם זאת אפשר שבכניסתה של מעיינות לתחום ברי המים בעלי קווי הדמות המעוגלים ומגש המים הנפתח מתעשרת היא על חשבון המשאבים והמאמץ שהשקיעה תמי 4 ביצירת שוק לבר מים ייחודי בעל קווים מעוגלים ומגש כוסות נפתח. ביחס להתעשרות אפשרית זו, יש לבחון האם מדובר בהתעשרות שלא כדין המצדיקה מתן צו מניעה.

12. ברע"א 502/04 BUFFALO BOOTS GMBH ואח' נ' גלי-רשת חנויות נעלים-גלי השלום ואח'  (פורסם בתקדין), נקבע (שם בסעיף 5), כי כאשר מתקיימים הרכיבים של התעשרות הנתבע על חשבון התובע, והתנהגות הנתבע אינה בגדר עוולה ואינה פוגעת בקניין רוחני, ביחסי אמון או בסוד מסחרי, אזי נדרש "יסוד נוסף" כדי לקבוע שהתעשרות הנתבע על חשבון התובע הייתה שלא כדין. יסוד נוסף זה הינו תחרות בלתי הוגנת הנקבעת בכל מקרה על פי נסיבותיו. ככל שהיצירה חדשנית וייחודית תגדל הנטיה לראות בהעתקתה תחרות בלתי הוגנת. משקל יש ליתן גם למידת ההשקעה של התובע במוצר המקורי ובמידת ההשקעה של הנתבע בהעתקה ובחלופות לייצור מוצר הדומה פונקציונאלית למוצר המקורי אך שונה בצורתו. ברע"א 5768/94, 5614/95, 993/96 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה ואח' נ פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב (4) 289, (להלן: "רע"א 5768/94"), נקבעה ההלכה לפיה ניתן להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט מקום שלא נרשם מדגם. יחד עם זאת נראה כי רוב השופטים ברע"א 5768/94 סברו כי יש ליתן משקל לאי רישום מדגם על ידי התובע (מבלי למצות, ראה חוות דעת כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן בע' 435, כבוד השופט ת' אור בע' 488, כב' השופט ש' לווין בע' 501 וכבוד השופט מ' חשין בע' 371).

 

13.  בתצהירו הצהיר דני טרגן, המצהיר מטעם המבקשת (סעיפים 25 - 27):

 

"...הסיבה בגללה לא נרשם מדגם על עיצובו של בר המים המקורי נעוצה בטעות אנוש של באי כוחה הקודמים. למעשה, המבקשת הגישה בקשה לרישום מדגם בישראל בקשר עם עיצוב בר המים המקורי בשנת 2003 לאחר שהושלמה מלאכת עיצובו ובטרם הוחל בשיווקו: בקשה מס' 37735 מיום 27.3.2003 (להלן: "בקשת המדגם"). בנוסף, הגישה במבקשת לרישום גם בקשה לרישום מדגם בקשר לעיצוב הסנן של בר המים המקורי.

...

מספר ימים לאחר שהוגשו בקשות המדגמים הנ"ל, הציעו באי כוחה הקודמים של המבקשת, כי תבטל את בקשות המדגמים ותגיש אותן מחדש לאחר שתוגש בקשה לרישום פטנט בארה"ב. נציג המבקשת, מר מיכאל אורנסקי, אישר לבאי כוחה לפעול כאמור. אולם לאחר הגשת בקשת הפטנט ברה"ב הוגשה מחדש בישראל רק בקשת המדגם לסנן. ככל הנראה, בשל טעות אנוש בתום לב, לא הוגשה מחדש גם בקשת מדגם בקשר לעיצוב בר המים המקורי.

...

יודגש, כי המבקשת סברה, שהוראותיה בדבר הגשה מחדש של המדגם ביחס לעיצוב בר המים המקורי יבוצעו על ידי באי כוחה ועל כן חשבה כל העת, כי המדגם כאמור אכן נרשם על שמה. רק כאשר החלו מעשי ההפרה של המשיבה והמבקשת ביקשה לאכוף זכויותיה כנגדה, גילתה המבקשת להפתעתה, כי המדגם לא נרשם בסופו של דבר."

 

תמי 4 חדלה בהגנה על זכויותיה בקשר עם בר פמילי משנת 2004 עד להגשת התובענה כאן. טענתה כאילו סברה כל הזמן שבאי כוחה רשמו את בר פמילי כמדגם, אינה משכנעת.,וסביר יותר להניח שבשלב מסוים החליטה המבקשת שלא לרשום מדגם. בין כך ובין כך,מחדל ה של תמי 4 נזקף לחובתה, ואין בהסבר המוצע על ידה למחדל כדי למלטה מתוצאות המחדל.

 

14. אין ספק שבר פמילי ראוי היה להירשם כמדגם ועל כך ניתן ללמוד מכך שהמבקשת נקטה בהליכים לרישומו כמדגם. לפיכך, ומשהמבקשת החליטה נמנעה  מרישום מדגם, ואין חשש שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שבר סמרט הינו בר פמילי, נראה כי אף אם בשיווק בר סמרט מבקשת המשיבה להיבנות מהשוק שיצרה תמי 4 לבר מים בעל קווים מעוגלים ומגש כוסות נפתח, אין לראות בכך תחרות לא הוגנת.

 

15. נוכח האמור עד כאן, נראה כי סיכויי המבקשת לזכות בתביעתה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט אינם גבוהים, ומכל מקום אין בנסיבות התעשרות המשיבה על חשבון המבקשת הצדקה ליתן צו מניעה שיאסור על המשיבה להתחרות במבקשת.

 

16. אוסיף, כי אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש לכל היותר ייגרם למבקשת נזק כספי הניתן להערכה ופיצוי וגם משום כך אין הצדקה להיעתר לבקשה.

 

סוף דבר

 

הבקשה נדחית.

 

המבקשת תשלם למשיבה את הוצאות הבקשה, ושכ"ט עו"ד בסך עשרים אלף ₪ בצירוף מע"מ כדין.

 

    מזכירות בית המשפט תמציא עותק מהחלטה זו לבאי כח הצדדים בפקסימיליה

    ניתן ביום,  ‏כ"ג שבט, תש"ע (‏7 פברואר, 2010)  בלשכה.